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中华人民共和国职业病防治法释义13
日期:2009年09月14日           来源:暂无
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(1)未按照规定进行职业病危害预评价,擅自开工的。未按照规定进行职业病危害预评价包括:未进行职业病危害预评价,或者由未取得资质认证的职业卫生技术服务机构进行职业病危害预评价,或者进行的预评价项目内容不符合规定等情形; (2)未提交职业病危害预评价报告,擅自开工的。未提交包括不提交、提交虚假的或者提交的报告内容不符合规定等情形; (3)职业病危害预评价报告未经卫生行政部门审核同意,擅自开工的。 未经审核同意包括:不经过卫生行政部门的审核同意、经卫生行政部门审核但未得到卫生行政部门的同意或者采取欺骗等非法手段骗取卫生行政部门的审核同意等情形。 擅自开工是指建设单位未取得卫生行政部门的卫生审批就施工的行为。至于建设单位是否取得建设行政部门等相关部门的批准,属于其他部门管辖的范围,不属于卫生行政部门的职责范围。因此,建设单位取得卫生行政部门的卫生审批,而未得到其他有关部门的批准就擅自开工的,不是本法规定的擅自开工的行为,卫生行政部门无权进行处罚,而由相应的主管部门依据相关法律进行处罚。反之,建设单位即使取得建设行政部门审批的施工许可证但未取得卫生行政部门卫生审批的,仍属于本法规定的擅自开工的行为,由卫生行政部门依据本条给予处罚。擅自开工是违法行为成立的必备要件。如果建设单位仅有未按照规定进行职业病危害预评价的或未提交职业病危害预评价报告的或职业病危害预评价报告未经卫生行政部门审核同意的行为,但尚未开始施工的,不得对建设单位进行处罚。 2、建设项目的职业病防护设施未按照规定与主体工程同时投入生产和使用的。 本法第十六条第一款明确规定:建设项目的职业病防护设施经费必须纳入建设项目工程预算,并与主体工程同时设计,同时施工,同时投入生产和使用。因此,建设单位违反本法第十六条的规定,建设项目的职业病防护设施与主体工程不同时投入生产和使用的应当受到处罚。这里还有必要讨论一下设计单位、施工单位、职业病防护设施生产、销售单位等第三人与建设单位的责任关系。因设计、施工或者质量等问题,造成职业病防护设施无法使用或无法与主体工程同时投入生产和使用的,虽然是第三人的过错造成的,但仍要对建设单位进行处罚。这对建设单位来说,并非不公平。建设单位因第三人的过错行为所受到的损失可以依据民法、合同法的规定向有过错的第三人要求损害赔偿。如果允许建设单位以第三人的过错作为免责抗辩事由的话,很可能造成无人对违法行为承担责任的局面。而且,建设单位在签订、履行合同时负有审慎选择合同的对方当事人的注意义务、督促合同义务正当履行的义务。对建设单位进行处罚,有利于督促建设单位及早采取补救措施;可以防止建设单位与第三人恶意串通,规避法律;有利于维护诚实信用原则,维护正常的竞争环境。 3、职业病危害严重的建设项目,其职业病防护设施设计不符合国家职业卫生标准和卫生要求施工的。 建设项目可能产生的职业病危害在程度上有轻有重。本法第十六条第二款根据职业病危害程度的不同,对危害严重的建设项目实行更严格的卫生审批程序。它们除了要和一般的建设项目单位一样必须经过职业病危害预评价报告审批和竣工时职业病防护设施卫生验收外,还必须要经过设计卫生审查,即由卫生行政部门依法审查其职业病防护设施是否符合国家职业卫生标准和卫生要求。职业病危害严重的建设项目,其职业病防护设施设计不符合国家职业卫生标准和卫生要求施工的,就应当受到处罚。处罚针对的是建设项目卫生设计不符合国家职业卫生标准或卫生要求就施工的这种特定条件下的施工行为,而非针对职业病防护设施的设计行为。建设单位具有下列行为之一的,都应受到处罚: (1)不经过卫生行政部门的卫生审查就施工的; (2)卫生审查未通过就施工的; (3)采取弄虚作假等非法手段得以卫生审查通过而施工的。 对职业病防护设施设计达不到法定要求但尚未开始施工的,卫生行政部门不得处罚建设单位,而应作出不予通过的行政决定,并应向被审查单位告知不予通过的理由,由被审查单位自行修正,再申请审查。 本款违法行为主体与本条其它违法主体略有区别,指的是职业病危害严重的建设项目单位,不是一般的可能产生职业病危害的建设项目单位。哪些属于职业病危害严重的建设项目,应依据卫生部制定公布的建设项目职业病危害分类目录和分类管理办法的规定确定。 4、未按照规定对职业病防护设施进行职业病危害控制效果评价、未经卫生行政部门验收或者验收不合格,擅自投入使用的。 违反本法第十六条第三款、第十七条的规定,建设单位有下列行为之一的,就应当给予处罚: (1)未按照规定对职业病防护设施进行职业病危害控制效果评价,擅自投入使用的。未按照规定对职业病防护设施进行职业病危害控制效果评价包括:未进行职业病危害控制效果评价,或者由未取得资质认证的职业卫生技术服务机构进行职业病危害控制效果评价,或者进行的职业病危害控制效果评价的项目内容不符合规定等情形; (2)职业病防护设施未经卫生行政部门验收,擅自投入使用的; (3)职业病防护设施验收不合格,擅自投入使用的。采取欺骗等非法手段骗取验收合格证的,也是验收不合格。 擅自投入使用是指职业病危害控制效果评价报告及建设项目职业病防护设施未取得卫生行政部门的审查验收通过就投入使用职业病防护设施的。擅自投入使用是违法行为成立的必备要件,建设单位仅有未按照规定对职业病防护设施进行职业病危害控制效果评价、未经卫生行政部门验收或者验收不合格的行为,但尚未有擅自投入使用行为的,此时,卫生行政部门不能处罚建设单位。 三、本条规定,建设单位只要有上述违法行为之一的,就应给予处罚,不论是否造成危害后果。 这也是本章规定的违法行为客观方面的特点。除第七十条、第七十一条、第七十六条规定的违法行为要求必须有特定的危害后果外,本章其他各条款对处罚均只要求有违法行为,而不论是否有危害后果。不过,违法行为造成危害后果属于违法情节严重,应当从重处罚。 四、本条根据违法情节的轻重分别规定了相应的行政处罚。 1、建设单位违反本法规定,有上述违法行为之一的,给予警告,同时责令限期改正。 警告是申诫罚的一种具体形式,又称精神罚或影响声誉罚,是指行政机关对违法行为予以谴责和告诫,通过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响,引起精神上的警惕,使其不再违法的行政处罚形式。警告一般处于其他处罚之前。从程序上讲,警告可以是独立的处罚形式,也可以是其他处罚的先行程序。责令限期改正不是行政处罚,而是行政管理措施。它是指卫生行政机关以行政决定的方式,要求违法者在行政决定规定的期限内纠正其违法行为。需要注意的是,责令改正、责令限期改正是行政机关在实施行政处罚时必须遵循的一条基本原则。《行政处罚法》第二十三条规定:行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正。 2、经过上述处罚后,被处罚人仍未按照责令限期改正的要求进行改正的,处10万元以上50万元以下的罚款。 罚款是一种典型的财产罚,是指行政机关依法强制违反行政法律规范的行政管理相对人在一定期限内向国家缴纳一定数额金钱的行政处罚形式。本罚则规定的罚款幅度是10万元以上50万元以下。执法机关必须根据违法行为的各种具体违法事实在此幅度内确定罚款的具体数额。 3、对情节严重的违法行为,责令停止产生职业病危害的作业,或者提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令停建、关闭。此外,对一般违法行为的处罚可以同时适用。 本法没有明文规定何为情节严重,一般来说,应从违法人的主观恶性程度、违法行为的反复性、违法手段的恶劣性、违法后果的严重性及社会影响的恶劣性等方面进行考察。如弄虚作假、公然抗拒执法、可能或者已经造成严重危害后果等。责令停止产生职业病危害的作业是行为罚的处罚形式,又称能力罚,是指行政机关强制违反行政法律规范的相对人在一定期限内不得进行违法作业的行政处罚形式。提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令停建、关闭,是指需要对违法者处以责令停建、关闭的处罚时,卫生行政部门基于自己没有责令停建、关闭的处罚权限,依法向有关人民政府提出请求,由有关人民政府按照国务院规定的权限对违法者作出责令停建、关闭的行政处罚。提请不是行政处罚形式,而是卫生行政机关采取的行政管理措施。被提请机关接受卫生行政部门的提请,依据有关法律规定,最终作出责令停建、关闭决定的,是行政处罚。有关人民政府,是指县级以上有权作出停建、关闭的行政处罚决定的人民政府。对于违法情节严重需要处以停业、停建、关闭处罚的,如果建设项目已经投入生产,则由卫生行政部门责令停止产生职业病危害的作业;如果建设项目尚未施工或者正在施工的,由卫生行政部门提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令停建;如果建设项目已经竣工但尚未投入生产的或者停业、停建的处罚不能解决问题的,则由卫生行政部门提请有关人民政府按照国务院规定的权限责令关闭。 五、本条的执法主体是卫生行政部门,即县级以上人民政府卫生行政部门有权在自己的权限范围内对建设单位的违法行为依法作出行政处罚。 卫生行政部门在实施行政处罚时应严格依据本法及《行政处罚法》的规定,在法定权限范围内依据法定程序依法处罚。卫生行政机关在处罚时,特别要注意以下几点: 1、《行政处罚法》第四十二条规定:行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证。该条同时还规定了听证的程序。因此,卫生行政机关在作出较大数额罚款、责令停止产生职业病危害的作业等处罚决定前应依据《行政处罚法》第四十二条规定进行。 2、行政处罚都必须采取书面形式,警告也不例外。处罚决定书应载明的事项要合乎《行政处罚法》的规定。 第六十三条 违反本法规定,有下列行为之一的,由卫生行政部门给予警告,责令限期改正;逾期不改正的,处2万元以下的罚款: (一)工作场所职业病危害因素检测、评价结果没有存档、上报、公布的; (二)未采取本法第十九条规定的职业病防治管理措施的; (三)未按照规定公布有关职业病防治的规章制度、操作规程、职业病危害事故应急救援措施的; (四)未按照规定组织劳动者进行职业卫生培训,或者未对劳动者个人职业病防护采取指导、督促措施的; (五)国内首次使用或者首次进口与职业病危害有关的化学材料,未按照规定报送毒性鉴定资料以及经有关部门登记注册或者批准进口的文件的。 [释义]本条是关于违反职业病防治规章制度及其他规定的五种违法行为的法律责任的规定。 一、本条规定的违法行为的主体除第五款是国内首次使用或者首次进口与职业病危害有关的化学材料的使用单位或者进口单位外,其他各款均指用人单位。 本条规定的用人单位是指产生或者可能产生职业病危害的用人单位,而非我国境内所有的用人单位。哪些属于产生或者可能产生职业病危害的用人单位,应依据已公布的职业病目录确定。职业病危害主要产生于用人单位的生产活动中,加强对用人单位的监督检查是本法的重要内容。因此,本法设定的法律责任也主要是针对用人单位的。除本条规定外,本章其他条款规定违法主体为用人单位的,都是指产生或者可能产生职业病危害的用人单位。 二、本条规定了下列违法行为: 1、工作场所职业病危害因素检测、评价结果没有存档、上报、公布的。 用人单位只要违反本法第二十四条的规定,具有: (1)没有将工作场所职业病危害因素检测、评价结果存档的; (2)没有将工作场所职业病危害因素检测、评价结果定期上报给卫生行政部门的; (3)没有将工作场所职业病危害因素检测、评价结果定期向劳动者公布的行为之一的,就应受到处罚。 定期的含义由国家卫生行政部门的规章确定。向劳动者公布的方式为本法第二十二条第一款规定的方式,即“在醒目位置设置公告栏,公布……”。存档、上报、公布的内容应包括职业病危害因素检测结果和评价结果。如果存档、上报、公布的内容不全或者弄虚作假的、不按照法定的时间要求存档、上报、公布的,以及公布的方式不符合规定的等情形都属于本款违法行为。 2、未采取本法第十九条规定的职业病防治管理措施的。 本法第十九条规定用人单位应当采取下列职业病防治管理措施: (1)设置或者指定职业卫生管理机构或者组织,配备专职或者兼职的职业卫生专业人员,负责本单位的职业病防治工作; (2)制定职业病防治计划和实施方案; (3)建立、健全职业卫生管理制度和操作规程; (4)建立、健全职业卫生档案和劳动者健康监护档案; (5)建立、健全工作场所职业病危害因素监测及评价制度; (6)建立、健全职业病危害事故应急救援预案。 用人单位只要未采取上述六款措施之一的,就应当给予处罚。 3、未按照规定公布有关职业病防治的规章制度、操作规程、职业病危害事故应急救援措施的。 公布有关职业病防治的规章制度、操作规程、职业病危害事故应急救援措施,目的是为了让劳动者了解、掌握,从而自觉遵守,使规章制度、操作规程、应急救援措施发挥实际作用。凡用人单位违反本法第二十二条关于公布义务的强制性规定的,应予以处罚。具体来说,违法行为有如下几种行为: (1)未公布有关职业病防治的规章制度、操作规程、职业病危害事故应急救援措施的。 (2)未按法定的公布方式公布有关职业病防治的规章制度、操作规程、职业病危害事故应急救援措施的。 法定的公布方式,是指本法第二十二条规定的方式,即“产生职业病危害的用人单位,应当在醒目位置设置公告栏,公布有关职业病防治的规章制度、操作规程、职业病危害事故应急救援措施……。”用人单位未在醒目位置设置公告栏或者采取非公告栏的方式进行公布的,都属于未按法定的公布方式公布。 (3)公布的内容不符合法律规定的。 本法第二十二条规定的法定公布内容包括有关职业病防治的规章制度、操作规程、职业病危害事故应急救援措施等内容。用人单位公布的内容不符合法律规定的,就是违法行为。 4、未按照规定组织劳动者进行职业卫生培训,或者未对劳动者个人职业病防护采取指导、督促措施的。 未按照规定是指未按照本法第三十一条第二款的规定。违法行为表现为: (1)未进行职业卫生培训的; (2)进行的职业卫生培训不符合法律规定的; (3)未对劳动者正确使用职业病防护设备和个人使用的职业病防护用品采取指导措施的; (4)未对劳动者遵守职业病防治法律、法规、规章和操作规程采取督促措施的。 5、国内首次使用或者首次进口与职业病危害有关的化学材料,未按照规定报送毒性鉴定资料以及经有关部门登记注册或者批准进口的文件的。 未按照规定是指未按照本法第二十六条第二款的规定。本法要求使用单位、进口单位报送毒性鉴定资料等,目的是为了让国务院卫生行政部门及早掌握新出现的化学材料的毒性,以便制定相应的卫生标准,提出适当的卫生要求,对其可能造成的职业病危害做好防范工作,对其可能导致的职业病及早研究出有效的诊断、治疗措施。因此,有关的使用单位和进口单位应本着对社会负责、对他人负责的态度认真履行法定义务,否则应承担法律责任。未按照规定报送毒性鉴定资料以及经有关部门登记注册或者批准进口的文件的是指: (1)未报送毒性鉴定资料以及经有关部门登记注册或者批准进口的文件的; (2)未向卫生部报送毒性鉴定资料以及经有关部门登记注册或者批准进口的文件的; (3)报送的资料中没有毒性鉴定资料等行为。

 
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